Лекция 4. Правонарушения в области антимонопольного законодательства
Монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов
Монополистическую деятельность хозяйствующих субъектов на рынке можно разделить на индивидуальные действия и согласованные (соглашения). Индивидуальные действия проявляются в злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Может возникнуть вопрос, относятся ли действия группы лиц, выражающиеся в злоупотреблении доминирующим положением, к индивидуальным действиям.
Представляется, что законодатель рассматривает группу лиц как единого субъекта: если монопольной властью не обладает ни один из участников группы лиц, при их объединении такая власть появляется.
Согласно ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
Рассмотрим основные особенности состава данного правонарушения.
Нормы ст. 5 Закона о конкуренции не являются нормами per se, то есть деяния, предусмотренные данной статьей, не являются изначально неправомерными. Поэтому при рассмотрении конкретного действия (бездействия) хозяйствующего субъекта должны изучаться его последствия, а именно влияние на конкретный товарный рынок, а также на экономические отношения в целом.
Деяние должно быть признано неправомерным, если его реальным или возможным результатом является недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. При этом положительный экономический эффект такого деяния отсутствует или же значительно меньше наносимого конкурентным отношениям вреда.
Понятие «ограничение конкуренции» не определено в законодательстве, поэтому для каждого конкретного случая антимонопольные органы должны решать вопрос о наличии или отсутствии такого последствия. Полагаем, что при этом нужно исходить из общего понятия и признаков конкуренции.
Следующим признаком злоупотребления доминирующим положением является такое последствие, как ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. Антимонопольное законодательство обеспечивает интересы следующих субъектов:
1. Интерес субъекта, имеющего намерение конкурировать с хозяйствующим субъектом, обладающим доминирующим положением (абзац 1, 5, 7 п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции).
2. Интерес субъекта, намеревающегося конкурировать с хозяйствующими субъектами — поставщиками и покупателями монополиста (абзац 7, 8, 9 п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции).
3. Интерес покупателя или поставщика хозяйствующего субъекта, обладающего доминирующим положением (абзац 2, 3, 4 п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции).
Действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, нарушают антимонопольное законодательство только в том случае, если они связаны с использованием доминирующего положения (рыночной власти) и влекут (могут повлечь) ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других участников рыночных отношений.
В зависимости от формы проявления злоупотреблений выделяют договорные и внедоговорные группы нарушений.
Рассмотрим, какие же правонарушения, связанные с договорными отношениями, запрещаются антимонопольным законодательством.
Одним из контрагентов в таком договоре всегда выступает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение. Он обладает значительными возможностями, используя свою рыночную силу, диктовать свою волю контрагенту и ставить его в неравные условия. Для экономически более слабой стороны сужаются возможности свободного выбора варианта поведения, наступают иные неблагоприятные последствия.
Правонарушения, связанные с договорными отношениями, можно разделить на группы: увязывающие договоры, отказ в заключении договора, ограничительные договоры.
К увязывающим договорам относятся следующие:
1. Навязывание контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора (требование передачи финансовых средств, иного имущества или имущественных прав, рабочей силы контрагента и т. п.). Даже если контрагент соглашается с такими условиями, то договор является нарушением антимонопольных правил, так как обычно контрагент не имеет возможности повлиять на условия договора, согласовать их с доминирующем на рынке субъектом. При навязывании контрагенту условий, не относящихся к предмету договора, доминирующий субъект получает незаконную прибыль за предоставление навязанных работ, услуг. Такая прибыль в полном объеме перечисляется в бюджет государства.
2. Принуждение контрагента к приобретению товаров, в которых он не заинтересован. Однако если такие товары необходимы для нормального функционирования основного товара, то данное условие не может быть признано недействительным.
3. Необоснованный отказ от заключения договора хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение,с конкретным покупателем (заказчиком) в случае наличия возможности производства или поставки товара, считается нарушением антимонопольного законодательства. В этом случае до известных пределов ограничивается свобода доминирующего субъекта в выборе контрагента, принцип свободы договора по существу неприменим к подобным отношениям.
В некоторых случаях хозяйствующий субъект, доминирующий на рынке, имеет возможность отказать в заключении договора. Такое право возникает в тех случаях, если: а) есть все основания полагать, что покупатель неплатежеспособен;
б) товар является изобретением и продавец не заинтересован в том, чтобы раскрыть его секрет; в) покупатель — торговый посредник, не способен обеспечить надлежащее хранение, перевозку, предпродажную подготовку товара; г) доминирующий субъект не способен в полной мере удовлетворить спрос на свой товар.
Свобода соглашений существует и для субъектов, доминирующих на рынке, поэтому всегда необходимо изучение обстоятельств отказа от заключения договора. Следует признавать незаконным отказ сразу нескольких хозяйствующих субъектов, в совокупности занимающих доминирующее положение, от заключения договоров с одним и тем же лицом. В таком случае возникает предположение о согласованных действиях. При этом важно исследовать влияние такого действия на состояние рынка.
Как правило, неправомерны ограничительные договоры, то есть те, которые включают дискриминирующие или иные условия, ставящие контрагента в неравное по сравнению с другими хозяйствующими субъектами положение.
Несмотря на общий запрет ограничительных договоров, в некоторых случаях они могут признаваться законными. Так, например, могут заключаться так называемые «эксклюзивные» договоры, в соответствии с которыми контрагент доминирующего предприятия обязуется продавать товары только данному хозяйствующему субъекту, или покупать их только у него. Такие отношения оправданы, например, в том случае, когда поставщик осваивает совершенно новый рынок. При этом он несет достаточно большой риск, который может быть уменьшен
в том случае, если он заранее обеспечит себе рынок сбыта, заключив эксклюзивные договоры. В этом случае эксклюзивность стимулирует конкуренцию.
К антиконкурентным действиям этой группы относятся также скидки за лояльность и «английская оговорка».
Скидки за лояльность — это снижение цены поставляемого товара не в связи с большим объемом поставки, а в связи с иными условиями (согласование действий с доминирующим субъектом, ориентация потребителей преимущественно на товар доминирующего субъекта).
Скидки за лояльность не всегда рассматриваются как меры, нарушающие интересы других контрагентов (в том числе и потенциальных). Поощрение таким способом клиента может быть оправдано, так как поставщику гораздо выгоднее обслуживать старого проверенного клиента, чем нового: не нужно выяснять его платежеспособность, разрабатывать маршруты и способы доставки товара и т. д.
Однако скидки за лояльность могут преследовать цель не допустить новых конкурентов на рынок, где господствует доминирующее предприятие. Это может проявляться в том, что скидка дается не всем клиентам, а только тем, которые намереваются воспользоваться услугами конкурента. Также скидка может быть связана с условиями договора, упрочивающими положение доминирующего хозяйствующего субъекта (например, условие о приобретении расходных материалов, запасных частей и т. п. только у доминирующего субъекта).
«Английская оговорка» заключается в обязанности контрагентов сообщать доминирующему субъекту обо всех сделанных им предложениях товара другими хозяйствующими субъектами на более выгодных условиях.
Представляется, что само по себе такое условие в договоре не является антиконкурентным. Если же договор содержит обязанность отказываться от всех более выгодных предложений, то это может повлиять на состояние конкуренции.
Информированность такого рода позволяет доминирующему предприятию вступить в сговор с конкурентами. Вместе с тем следует учитывать характер предоставляемой клиентами доминирующего субъекта информации: если ее нельзя получить из других источников (например, она доступна только клиентам), то такая оговорка должна быть признана недействительной.
Как злоупотребление доминирующим положением рассматриваются условия договоров, запрещающие перепродажу купленных у доминирующего субъекта товаров за рубеж, и напротив, ввоз из-за границы товаров, конкурирующих с продукцией предприятия, занимающего доминирующее положение.
Права контрагента доминирующего предприятия могут быть ограничены включением в договор условия о запрете продажи товаров в той форме, в которой они были куплены. Наличие такого условия в договоре расценивается как злоупотребление доминирующим положением. Однако такая оговорка допустима, например, в следующих случаях:
1. Если такое ограничение стимулирует посредников к оказанию услуг в большем объеме и лучшего качества.
2. При охране интеллектуальной собственности доминирующего на рынке предприятия.
Такие ограничения запрещаются, если способствуют сговору доминирующего субъекта и его конкурентов.
Различаются горизонтальные и вертикальные соглашения хозяйствующих субъектов, способные ограничить конкуренцию.
К горизонтальным относятся соглашения между конкурирующими субъектами, действующими на рынке одного товара. Вертикальными же называются соглашения субъектов, действующих на рынках различных товаров: между хозяйствующим субъектом и его поставщиком или покупателем.
В ст. 6 Закона о конкуренции указывается, что запрещаются и признаются недействительными достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, способные воздействовать на конкурентные отношения.
В первую очередь исследуем горизонтальные соглашения.
Запрещаются соглашения конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов или потенциальных конкурентов, имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара более 35 %, если такие действия имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Если соглашение достигнуто в форме договора, то такой договор является оспоримой сделкой. Субъектами данного правонарушения выступают хозяйствующие субъекты, занимающие в совокупности долю на рынке определенного товара более 35 %. Стороной соглашения может быть и группа лиц.
Горизонтальные соглашения можно разделить на картельные и иные (некартельные). Результатом картельного соглашения выступает монополистическое отношение, в силу которого между его участниками устраняется конкуренция. «Под картелью мы понимаем состоявшееся путем свободного соглашения соединение самостоятельных предпринимателей, имеющих общие интересы, в целях воздействия на отношения производства и сбыта посредством ограничения или устранения свободной конкуренции».
Картели возникают из стремления «предупредить конкуренцию» и использовать рыночную ситуацию для увеличения прибыли. Картельные отношения нельзя однозначно оценить как явление, нарушающее конкурентный порядок. В ряде случаев наличие картелей повышает эффективность конкуренции. Картели могут способствовать конкуренции в том случае, если средства, которые компании затратили бы на конкурентную борьбу, идут на научные исследования, разработку нового продукта, улучшение качества продукции и т. п.
Поэтому антимонопольные органы при оценке деятельности картелей должны учитывать различия между картельными соглашениями, которые ограничивают конкуренцию и которые способны улучшить качество конкурентных отношений.
Следует также иметь в виду, что картель представляет собой сообщество весьма неустойчивое, так как достаточно трудно согласовать интересы всех участников и избежать «оппортунизма» отдельных членов.
Картельными считаются соглашения, направленные на:
1) установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; 2) повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах; 3) раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по
ассортименту реализуемых товаров, либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков).
Могут быть и иные картельные соглашения, например, соглашения, имеющие целью ограничить доступ на рынок или устранить с него других хозяйствующих субъектов; ограничить доступ других субъектов к сырью и материалам, или же к сбыту продукции. В эту же группу входят такие действия, как отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Последние действия носят название группового бойкота. Как правило, к бойкоту прибегают фирмы, занимающие прочное положение на рынке, с целью оказать давление на того конкурента, который не принимает «правил игры» картеля. В результате конкурент либо уходит с рынка, либо вступает в соглашение. Но не всякий бойкот способен нанести ущерб конкуренции. Участники картельного соглашения могут игнорировать тех конкурентов, которые не придерживаются высоких стандартов, принятых в картеле, либо используют в своей деятельности обман для привлечения потребителей. В связи с этим каждое подобное соглашение требует всестороннего анализа. Закон о конкуренции использует однозначную оценку соглашений, которые прямо указаны в п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции: в любом случае они незаконны (все иные случаи подчиняются правилу разумности).
Соглашения могут достигаться как между продавцами или производителями (соглашения о цене продажи, о разделе территории между собой, об ограничении производства продукции), так и между покупателями (соглашения о цене, по которой будет приобретаться товар, о разделе рынка и т. д.).
Следует учесть, что соглашения чаще всего достигаются тайно и неформально и не облекаются в договор. В этом случае антимонопольные органы решают очень сложную задачу доказывания факта такого соглашения. На трудности в сборе доказательств указывают статистические данные: количество фактов, рассмотренных антимонопольными органами, о соглашениях хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, незначительно (1998 г. — 35, в 1999 г. — 69)31. Доказательства могут содержаться в деловой переписке участников предполагаемого соглашения, в свидетельских показаниях и т. д. Факт проведения конференций, съездов, совещаний может служить косвенным подтверждением того, что участники предполагаемого соглашения преследовали общую цель. Вместе с тем сам по себе обмен информацией между конкурентами не является противоправным, хотя бы в силу того, что он может способствовать улучшению обслуживания клиентов, техническому оснащению производства, выработке новых стандартов качества, расширению круга потребителей и т. д. Также и одинаковый уровень цен может как свидетельствовать о сговоре, так и отражать объективные процессы ценообразования.
В случае наличия договора, или условий договора, имеющих своей целью ограничение конкуренции, такой договор или условия признаются недействительными, причем независимо от их реализации.
Картельные соглашения о цене противоречат антимонопольному законодательству и признаются недействительными. Однако в ряде случаев они могут не сказываться на отношениях конкуренции. Например, когда в соглашении указывается не точная цена товара, а границы, в пределах которых она может быть установлена по усмотрению сторон. Если такие пределы будут соответствовать сложившимся рыночным ценам, то отношения конкуренции не пострадают.
Соглашения о разделе также могут нарушить конкурентный порядок. Раздел рынка может осуществляться по различным основаниям: по географической территории; по объему продаж или закупок; по ассортименту товаров и т. п. Подобные соглашения имеют значительное влияние на конкуренцию, ведь по существу соглашением устанавливается доминирующее положение хозяйствующего субъекта в пределах какой-либо части рынка.
Как уже упоминалось, существуют и некартельные соглашения, ограничивающие конкуренцию, например, соглашения, запрещающие использовать отдельные виды (приемы) конкурентной борьбы (запрет рекламы и т. п.).
Далее рассмотрим соглашения конкурирующих субъектов, которые обладают определенным экономическим эффектом и могут благоприятно воздействовать на конкуренцию:
1. Соглашение конкурентов о стандартизации своей продукции в целях достижения ее совместимости друг с другом.
2. Соглашения о совместных действиях конкурирующих субъектов, которые нерентабельны для одного производителя, однако на отрасль в целом воздействуют благоприятно. Например, реклама какого-либо товара как такового, без указания конкретного производителя.
3. Соглашения о совместной разработке какого-либо нового товара, когда запрещается конкуренция между участниками соглашения. Субъекты объединяют свои усилия, разрабатывая новые продукты, технологии. При этом ограничиваются права субъектов соглашения, но не потребителей, поэтому эффект соглашения превышает негативные последствия.
4. Договор коммерческой концессии. Вертикальные соглашения. Как уже было отмечено, к вертикальным относятся такие соглашения, которые заключаются хозяйствующими субъектами, не конкурирующими друг с другом. Такие соглашения обусловлены наличием вертикальной интеграции некоторых производств, которая позволяет хозяйствующим субъектам действовать на различных уровнях рынка (например, на уровнях производства и сбыта).
Закон о конкуренции устанавливает правило, согласно которому признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (в том числе, в форме договора) не конкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых обладает доминирующим положением, а другой является его поставщиком, или покупателем (заказчиком) в том случае, если соглашения ограничивают или могут ограничивать конкуренцию. При расследовании подобных антиконкурентных соглашений основной проблемой является доказательство ограничительных последствий для конкуренции.
К вертикальным относятся соглашения о перепродажной цене — соглашения об установлении производителем твердой цены или границ цены товара, в соответствии с чем товар будет реализовываться. Вертикальным можно считать соглашение об ассортиментной продаже: в таком договоре содержится условие, по которому покупатель обязуется приобрести вместе с товаром одного вида товар другого вида. С помощью таких договоров ограничивается конкуренция на рынке обоих товаров.
Монополистическая деятельность федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления
Антимонопольное законодательство запрещает деятельность федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций, направленную на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Нарушения антимонопольного законодательства со стороны органов исполнительной власти составляют в среднем по регионам от 30 до 40 % дел, возбужденных антимонопольными органами. Подобная статистика свидетельствует о широко распространенной практике органов исполнительной власти и местного самоуправления по ограничению конкуренции.
Антимонопольное законодательство других стран не имеет аналогов ст. 7, 8 Закона о конкуренции РФ. Однако определенное сходство по существу можно найти со ст. 92 Римского договора, которая запрещает протекционистскую политику со стороны государства по отношению к каким-либо предприятиям или каким-либо видам продукции. Допускаются только определенные виды государственной поддержки (например, социальная помощь). Особое внимание российского антимонопольного законодательства к деятельности указанных органов можно объяснить тем, что они наделены достаточно серьезными правомочиями в сфере экономики, «под прикрытием» которых нередки посягательства на конкуренцию и другие публичные интересы. Такую специфику российского антимонопольного законодательства можно также объяснить и традициями государственного и ведомственного монополизма (монополии не только в сфере экономики, но и монополии власти), а также благоприятными условиями для коррупции власти, присущими российскому государству.
Монополистическая деятельность указанных органов делится на два вида: индивидуальную и коллективную. Индивидуальная монополистическая деятельность осуществляется одним органом власти или местного самоуправления, а для коллективной характерно участие либо нескольких органов власти и местного самоуправления, либо органов власти и местного самоуправления, и хозяйствующих субъектов.
Монополистическая деятельность органов власти и местного самоуправления, как индивидуальная, так и коллективная, имеет целью ограничить конкуренцию на рынке и создать неравные условия для хозяйствующих субъектов, действующих на нем (для одних — благоприятные, для других — дискриминационные).
В зависимости от предмета регулирования можно выделить следующие индивидуальные действия органов власти и местного самоуправления.
1. Акты (действия), ограничивающие организационно-экономическую деятельность хозяйствующих субъектов. В данную группу входят:
• Необоснованные ограничения или запреты на создание новых хозяйствующих субъектов в какой-либо деятельности.
Подобные ограничения и запреты чаще всего выражаются в необоснованном отказе в регистрации (в том числе по мотивам нецелесообразности), а также в нарушении правил лицензирования (неправомерное введение лицензирования, необоснованный отказ в выдаче лицензии). 2. Акты (действия) по поводу текущей экономической деятельности хозяйствующих субъектов. К этой группе относятся:
• Неправомерное препятствование осуществлению каких-либо видов деятельности, производству каких-либо товаров (введение дополнительных необоснованных требований к хозяйствующим субъектам; неправомерный отказ в продлении, либо аннулирование лицензии).
• Ограничения на продажу, приобретение, покупку, обмен товаров. Данное нарушение может выражаться в установлении «местных» сборов за продажу какой-либо продукции (как правило, алкогольной), произведенной вне местного рынка, а также в запрете на реализацию какой-либо продукции, в которой нуждается местный рынок, за его пределы (запрет на вывоз зерна и т. п.).
• Указания о приоритетах в поставках товаров (выполнении работ, оказании услуг), в заключении договоров. 3. Акты (действия), направленные на необоснованное предоставление каким-либо хозяйствующим субъектам льгот, которыми не обладают другие субъекты, действующие на рынке того же товара (следует учесть, что льготы могут быть предоставлены, но только на основе конкурса, проводимого в условиях равного доступа всех заинтересованных хозяйствующих субъектов).
К запрещенным антимонопольным законодательством коллективным действиям относятся соглашения органа власти или местного самоуправления или с другим подобным органом, или с хозяйствующим субъектом, направленные на ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан. Соглашения могут быть как неформальными, так и в виде юридического акта (договора). Приведенный в ст. 8 Закона о конкуренции перечень целей подобных соглашений сходен с перечнем, представленным в ст. 6 Закона о конкуренции (запрещающей злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке). Однако, если ст. 6 в ряде случаев допускает применение правила разумности, то ст. 8 содержит категорическое запрещение названных действий.
Достаточно распространенным нарушением антимонопольного законодательства является совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов РФ, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами РФ. Примером такого нарушения может служить оказание органом исполнительной власти какой-либо услуги (входящей или не входящей в его компетенцию) на платной основе.
Недобросовестная конкуренция
В российском антимонопольном законодательстве отсутствует специальный нормативный акт, регулирующий отношения, связанные с недобросовестной конкуренцией. Во многих странах существуют отдельные законы, регулирующие монополистическую практику и недобросовестную конкуренцию.
В то же время некоторые государства не располагают специальными законами, регулирующими отношения недобросовестной конкуренции, так как такие нормы содержатся во многих других законах. В Римском договоре, например, отсутствуют
нормы о недобросовестной конкуренции. Во Франции для защиты от недобросовестной конкуренции используется ст. 1382 ГК, содержащая общие положения об ответственности за вред, причиненный правонарушением. Такая же ситуация — в Италии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге.
Явление недобросовестной конкуренции порождено отношениями свободной конкуренции. Конкуренция в эпоху зарождения капитализма привела к появлению различных средств борьбы соперников друг с другом, среди которых были и незаконные, нечестные, недобросовестные. Конкуренция недобросовестная является оборотной стороной нормальной, честной конкуренции. Поэтому нельзя однозначно говорить о безосновательности отсутствия специального нормативного акта, направленного на регулирование отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией.
Недобросовестная конкуренция Законом о конкуренции определяется как «любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, либо нанести ущерб их деловой репутации» (ст. 4 Закона о конкуренции). В Законе РФ
«О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» формулируется понятие недобросовестной конкуренции на рынке финансовых услуг (ст. 3). Это действия финансовых организаций, направленные на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ и обычаям делового оборота и причинившие или могущие причинить убытки другим финансовым организациям — конкурентам на рынке финансовых услуг либо нанести ущерб их деловой репутации. Недобросовестная конкуренция, являясь правонарушением, подлежит пресечению со стороны антимонопольных органов.
Обратим внимание на особенности состава данного правонарушения. В качестве объекта выступают отношения «нормальной», «здоровой» конкуренции. Объективную сторону составляют действия, нарушающие закон, обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости. В форме бездействия недобросовестная конкуренция может быть осуществлена только в совокупности с активными действиями.
Действие расценивается как недобросовестная конкуренция, если оно принесло (или может принести) какие-либо преимущества в предпринимательской деятельности. Приобретение каких-либо преимуществ является, как правило, одной
из основных целей любого хозяйствующего субъекта. Однако такая деятельность пресекается, если указанная цель достигается недозволенными способами.
Деяние может противоречить не только закону, но и обычаям, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом существует иерархия норм: если действие нарушает закон, то оно не проверяется на соответствие обычаям и т. д.; если действие санкционировано законом, то оно не может быть признано противоречащим обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
Используя такой критерий оценки действий хозяйствующего субъекта, как требования добропорядочности, законодатель не учел того, что этот критерий отсутствует в других нормативных актах, и его применение может поэтому вызвать трудности. Представляется, что данное понятие наиболее близко по своему значению к понятию «основы нравственности», которое мы можем встретить в ст. 169 ГК РФ. Следует особо подчеркнуть, что нельзя обойтись без использования указанных оценочных понятий, так как именно они раскрывают сущность такого явления, как недобросовестная конкуренция.
Субъектом такого правонарушения, как недобросовестная конкуренция, может быть только хозяйствующий субъект, ибо остальные лица, деятельность которых регулируется антимонопольным законодательством, не имеют права заниматься предпринимательством.
Субъективная сторона правонарушения выражается в вине в форме умысла. Умысел выражается в том, что лицо предвидит противоправность своего поведения и возможность наступления неблагоприятных последствий, но сознательно не принимает мер к их предотвращению. То есть, недобросовестными могут быть признаны только те участники гражданских отношений, которые, совершая противоправные деяния, знали или должны были знать о характере этих действий и их последствиях 35. Действия, подпадающие под определение недобросовестной конкуренции, противоправны в силу самого факта их совершения, независимо от того, причинен вред конкурентам, или нет. Однако учитывается потенциальная способность таких действий причинить убытки или нанести ущерб деловой репутации конкурентов (как реальных, так и возможных). Недобросовестная конкуренция в конечном итоге затрагивает и интересы потребителей.
Существует концепция права на свободную конкуренцию, согласно которой каждое лицо, занимающееся предпринимательством, обладает правом, используя все возможные законные средства, обеспечивать наиболее выгодную позицию среди конкурентов. Другая концепция состоит в том, что свобода конкуренции является не самостоятельным субъективным правом, а лишь проявлением общего принципа свободы предпринимательской деятельности.
Достаточно сложным представляется вопрос о разграничении добросовестной или недобросовестной конкуренции.
Исчерпывающего перечня форм недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции нет, а легальное определение включает в себя ряд не вполне точных по содержанию критериев.
Думается, что решение этой проблемы лежит в наиболее четком определении понятия недобросовестной конкуренции.
Профессор Г.К. Гинс предлагал следующую трактовку: «недобросовестной конкуренцией в тесном смысле слова следует считать такое пользование принадлежащим каждому правом соревнования, которое сопровождается способами морально недопустимыми, понижающими деловую порядочность купцов в отношении друг к другу и подрывающими доверие к купцам со стороны потребителей».
По мнению Ю. И. Свядосца, «под недобросовестной конкуренцией понимается совершение таких действий в промышленных и торговых делах, которые направлены на извлечение имущественных выгод путем осуществления недобросовестных, противоречащих честным правилам или обычаям действий по отношению к конкурентам в капиталистическом обороте»37.
Ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. называет недобросовестной конкуренцией любой акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленности и торговых делах.
В ст. 10 Закона о конкуренции перечислены некоторые формы недобросовестной конкуренции. Этот список, не являющийся исчерпывающим, соответствует перечню форм недобросовестной конкуренции, содержащемуся в ст. 10bis Парижской конвенции. Так, в соответствии с Конвенцией подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. По Закону о конкуренции не допускается продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. Кроме того, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Следует помнить, что 1) понятие недобросовестной конкуренции в силу п. 2 ст. 2 Закона о конкуренции не применяется к отношениям, связанным с использованием объектов исключительных прав (кроме вышеуказанных случаев); 2) в некоторых случаях законодательство допускает использование объектов интеллектуальной собственности без согласия правообладателя.
Парижская конвенция запрещает ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента. По Закону о конкуренции запрещается распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту, либо нанести ущерб его деловой репутации, а также некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Такие действия могут быть расценены как недобросовестная конкуренция (а не нарушение норм ГК) только в том случае, если они оказывают влияние на конкурентные отношения. При рассмотрении дела бремя доказывания того, что сведения соответствуют действительности, лежит на лице их распространившем. Потерпевший приводит доказательства того, что сведения способны причинить (или причинили) убытки или нанесли ущерб его деловой репутации.
Конвенция признает недобросовестной конкуренцией указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Закон о конкуренции называет недобросовестной конкуренцией введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей.
Закон о конкуренции добавляет к перечню форм недобросовестной конкуренции, известному международному праву, следующее: получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну.
Заметим, что ненадлежащую рекламу необходимо рассматривать как одну из форм недобросовестной конкуренции.
Так, недобросовестная, недостоверная, заведомо ложная реклама направлена на введение потребителей в заблуждение, расширение круга потребителей рекламируемых товаров, услуг, то есть на приобретение необоснованных преимуществ в конкурентной борьбе. «Именно потому, что реклама является лучшим и наиболее распространенным способом привлечения клиентуры, следовательно, лучшим способом конкурирования, она является и ареной наибольшего количества злоупотреблений, наибольшего количества проявлений недобросовестной конкуренции»38.
Таким образом, недобросовестная конкуренция может проявляться в следующих основных формах:
1. Дискредитация конкурента (распространение ложных сведений о конкуренте и т. д.).
2. Имитация (например, товаров конкурента).
3. Дезорганизация деятельности конкурента или рынка данного товара в целом (например, разглашение коммерческой тайны).
4. Паразитирование (использование репутации или достижений конкурента, когда чужая продукция за свою не выдается: например, под маркой товара известной фирмы продается изделие конкурента)39.
5. Дезинформация (введение в заблуждение потребителей). Наиболее массовыми нарушениями ст. 10 Закона о конкуренции являются обман потребителей, дискредитация конкурента и использование чужой интеллектуальной собственности при продаже товаров.
Существует объективная невозможность в законодательном акте назвать все формы недобросовестной конкуренции, так как в качестве противодействия законодательным запретам рождаются все новые и новые способы нечестного ведения предпринимательства.
Вопросы по материалам лекции:
1. Охарактеризуйте признаки злоупотребления доминирующим положением на рынке товаров или услуг.
2. Опишите основные правонарушения, связанные с договорными отношениями, с позиции антимонопольного регулирования.
3. Охарактеризуйте монополистическую составляющую таких явлений, как скидки за лояльность и «английская оговорка».
4. Опишите горизонтальные и вертикальные соглашения хозяйствующих субъектов, способные ограничить конкуренцию.
5. Опишите картельные соглашения, ограничивающие конкуренцию.
6. Опишите соглашения конкурирующих субъектов, которые обладают определенным экономическим эффектом и могут благоприятно воздействовать на конкуренцию.
7. Охарактеризуйте такое понятие, как недобросовестная конкуренция с позиции антимонопольного регулирования в России и за рубежом.
